Wykluczenie wykonawcy z przetargu – kto udowadnia zakłócenie konkurencji?

Zamawiający. Wykluczenie wykonawcy z przetargu za udział w przygotowaniu postępowania nie następuje automatycznie: samo to, że wcześniej przygotowałeś dla zamawiającego dokumentację projektową, przedmiar czy kosztorys, nie wystarczy. To zamawiający musi najpierw wykazać, na czym polega Twoja przewaga nad konkurencją i dlaczego nie da się jej usunąć inaczej niż przez wyrzucenie Cię z postępowania.

W skrócie

Prawo zamówień publicznych nie zakazuje startowania w przetargu firmie, która wcześniej doradzała zamawiającemu albo opracowała dla niego dokumentację. Ustawa nakazuje natomiast zamawiającemu podjąć środki wyrównawcze, a wykluczenie wykonawcy z przetargu traktuje jako ostateczność: zgodnie z art. 85 ust. 2 PZP jest ono dopuszczalne wyłącznie wtedy, gdy zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w żaden inny sposób. Odpowiadająca temu obligatoryjna podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP jest więc przesłanką warunkową, nie automatyczną.

Rozkład ciężaru dowodu jest w tej konstrukcji odwrotny, niż zakłada wielu zamawiających. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2025 r. przypomniała, że ustawodawca nie nałożył na wykonawcę obowiązku udowodnienia braku wpływu na konkurencję pod sankcją wykluczenia, a punktem wyjścia jest wykazanie przez zamawiającego, w czym miałaby się przejawiać przewaga wykonawcy. Wezwanie do złożenia wyjaśnień jest uprawnieniem wykonawcy, a nie sposobem na przerzucenie na niego odpowiedzialności za własne zaniechania organizacyjne. Temat dotyczy przede wszystkim projektantów, inżynierów kontraktu, firm wykonujących kosztorysy inwestorskie oraz wykonawców robót budowlanych, którzy wcześniej uczestniczyli w przygotowaniu inwestycji.

Czy sam udział w przygotowaniu postępowania oznacza wykluczenie wykonawcy z przetargu?

Nie. To jest przesłanka warunkowa, a warunek dotyczy skutku, nie samego faktu udziału.

Punktem wyjścia jest art. 85 ust. 1 PZP: „Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (…), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji”.

Przepis mówi więc o obowiązkach zamawiającego, nie o zakazie skierowanym do wykonawcy, i nie przewiduje sam w sobie żadnej sankcji. Dopiero art. 85 ust. 2 PZP dodaje sankcję: „Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji”.

Słowo „wyłącznie” robi tu całą robotę. Odpowiadająca temu podstawa wykluczenia brzmi: z postępowania wyklucza się wykonawcę „jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Trzeba więc łącznie: zaangażowania, zakłócenia konkurencji oraz braku możliwości usunięcia tego zakłócenia inaczej.

Kierunek ten wyznaczył Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W wyroku z 2005 r. w połączonych sprawach belgijskich Trybunał uznał za sprzeczne z dyrektywami zamówieniowymi krajowe przepisy, które automatycznie nie dopuszczały do przetargu podmiotu wykonującego wcześniej prace badawcze, studia lub prace rozwojowe dotyczące tego zamówienia, bez umożliwienia mu wykazania, że w okolicznościach danej sprawy zdobyte doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji. Tę samą regułę odzwierciedla art. 85 PZP.

Co liczy się jako zaangażowanie w przygotowanie postępowania?

Ustawa nie zawiera zamkniętej listy. W praktyce chodzi o opracowanie dokumentacji projektowej lub programu funkcjonalno-użytkowego, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego i szacowanie wartości zamówienia, a także doradztwo techniczne przy formułowaniu wymagań. Zaangażowanie może dotyczyć wykonawcy albo podmiotu z tej samej grupy kapitałowej, więc problem obejmuje również spółki powiązane.

Odrębną, choć pokrewną instytucją są wstępne konsultacje rynkowe z art. 84 PZP. Zamawiający może je przeprowadzić przed wszczęciem postępowania i korzystać przy tym z doradztwa wykonawców, przy czym doradztwo to może być wykorzystane przy planowaniu, przygotowaniu lub przeprowadzaniu postępowania „pod warunkiem że nie powoduje to zakłócenia konkurencji ani naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości”. Udział w takich konsultacjach również jest zaangażowaniem w rozumieniu art. 85 ust. 1 PZP, z tymi samymi konsekwencjami dowodowymi.

Kto musi udowodnić zakłócenie konkurencji: zamawiający czy wykonawca?

Zamawiający. Krajowa Izba Odwoławcza traktuje to nie jako zalecenie, lecz jako warunek utrzymania czynności odrzucenia oferty: jeżeli zamawiający nie wykaże, na czym polegało zakłócenie konkurencji, odrzucenie nie ma podstaw.

Sprawa rozstrzygnięta przez Krajową Izbę Odwoławczą w lutym 2025 r. jest tu wzorcowa. W postępowaniu sektorowym na dostawę, montaż i uruchomienie stacji średniego napięcia na oczyszczalni ścieków firma, która wcześniej opracowała dla zamawiającego projekt techniczno-wykonawczy, przedmiar i kosztorys inwestorski na kwotę 3 824 320,33 zł netto, złożyła następnie ofertę: najtańszą z dwóch, na 3 933 540,00 zł brutto. Zamawiający wezwał ją do udowodnienia, że jej zaangażowanie nie zakłóca konkurencji, uznał odpowiedź za niewystarczającą, odrzucił ofertę i unieważnił postępowanie.

Izba uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnienie obu czynności. W uzasadnieniu stwierdziła, że „Ustawodawca nie nakłada obowiązku udowodnienia braku wpływu na zakłócenie konkurencji pod sankcją wykluczenia z postępowania. Przeprowadzenie natomiast takiej inicjatywy dowodowej może uchronić wykonawcę przed wykluczeniem. Nadal to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, iż nie jest możliwe zachowanie warunków uczciwej konkurencji inaczej, niż w drodze wykluczenia z postępowania wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania”.

Izba wskazała też, od czego zamawiający powinien zacząć: „Zatem punktem wyjścia powinno być w pierwszej kolejności wykazanie przez zamawiającego w jaki sposób wykonawca miał uzyskać przewagę nad konkurencją w związku z opracowaniem dokumentacji, która stanowiła element opisu przedmiotu zamówienia i została udostępniona wszystkim zainteresowanym”. W tej sprawie dokumentacja projektowa trafiła do wszystkich wykonawców jako część opisu przedmiotu zamówienia, a przedmiar był w dokumentach zamówienia opisany jako materiał wyłącznie pomocniczy, niestanowiący podstawy wyceny. Izba nie przesądziła, że przewagi nie było: uznała, że zamawiający w ogóle nie wyjaśnił, na czym miałaby ona polegać, skoro ten sam materiał otrzymał cały rynek.

Czy zamawiający może poprzestać na stwierdzeniu, że wykonawca przygotowywał dokumentację?

Nie. Izba konsekwentnie powtarza ten pogląd. W tym samym wyroku z 2025 r. skład orzekający wskazał, że „sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania – koniecznym jest przesądzenie, że powyższe spowodowało zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu”. Izba dodała, że zamawiający jest obowiązany wykluczyć takiego wykonawcę „tylko i wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać, iż jego udział w tym postępowaniu utrudnił konkurencję, tj. jego pozycja była korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących oraz, że spowodowanego tym zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować w inny sposób niż poprzez wykluczenie wykonawcy z postępowania”.

Praktyczna konsekwencja dla wykonawcy jest prosta: jeżeli w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie ma ani jednego zdania o tym, na czym Twoja przewaga polegała, to jest to najmocniejszy zarzut, jaki możesz postawić w odwołaniu. Wykluczenie wykonawcy z przetargu wymaga bowiem ustalenia skutku, a nie tylko odnotowania faktu współpracy przy przygotowaniu dokumentów. Izba zastrzega przy tym, że „oceny w tym zakresie każdorazowo należy dokonywać z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy”, więc wynik sporu nigdy nie jest przesądzony z góry.

Co zmienia zaniechanie zamawiającego na etapie przygotowania postępowania?

Bardzo dużo, bo art. 85 ust. 1 PZP nakazuje mu działać zawczasu i udokumentować to w protokole. W sprawie rzeszowskiej Izba ustaliła, że zamawiający w ogóle nie wypełnił punktu protokołu przeznaczonego na wskazanie środków zapobiegających zakłóceniu uczciwej konkurencji, choć punkt ten dotyczy nie tylko wstępnych konsultacji rynkowych, ale również wcześniejszego zaangażowania wykonawcy. Skoro zamawiający nigdzie nie zapisał, jakie środki wyrównawcze zastosował, trudno mu było później twierdzić, że wykluczenie było jedynym sposobem przywrócenia uczciwej konkurencji.

Izba uznała, że wezwanie skierowane do wykonawcy nie zastępuje tych obowiązków: „Nie można przy tym rozumieć wezwania kierowanego na podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy, jako wyczerpującego środki dostępne zamawiającemu mające na celu zrównoważenie przewagi nad innymi wykonawcami”. Innymi słowy, brak środków wyrównawczych po stronie zamawiającego działa przeciwko niemu, a nie przeciwko wykonawcy.

Jak odpowiedzieć na wezwanie do udowodnienia, że udział nie zakłóca konkurencji?

Konkretnie i na piśmie, ale bez przyjmowania na siebie cudzego ciężaru dowodu. Dobra odpowiedź nie zapobiegnie każdemu sporowi, jednak wyraźnie utrudnia wykluczenie wykonawcy z przetargu i buduje materiał na ewentualne odwołanie.

W sprawach, które prowadzę, wezwanie z art. 85 ust. 2 PZP wygląda najczęściej tak samo: kilka zdań o tym, że wykonawca był zaangażowany w przygotowanie postępowania, i żądanie udowodnienia, że nie zakłóca to konkurencji. Nie ma w nim ani słowa o tym, na czym przewaga miałaby polegać. Odpowiedź powinna więc realizować dwa cele jednocześnie: zażądać wskazania okoliczności, do których wykonawca ma się odnieść, i mimo wszystko przedstawić własną argumentację.

W praktyce warto opisać zakres wykonanych wcześniej prac i wskazać, że ich efekt został udostępniony wszystkim wykonawcom, wyjaśnić, jakie informacje niedostępne dla rynku wykonawca ewentualnie posiadał i dlaczego nie miały wpływu na treść oferty, oraz opisać rozdzielenie zespołów lub inne środki organizacyjne, jeżeli je wdrożono. Pomocne bywa też zestawienie własnej ceny ofertowej z kwotą podaną przed otwarciem ofert, gdy pokazuje ono brak dopasowania oferty do budżetu zamawiającego.

Nie ma przy tym wymogu, by odpowiedź składała się wyłącznie z dokumentów. Jeszcze pod poprzednią ustawą Krajowa Izba Odwoławcza zwracała uwagę, że wymaganie zawsze twardych dowodów mogłoby w określonych okolicznościach prowadzić „do nadmiernego i nieuzasadnionego formalizmu”, i podkreślała zarazem, że przy wyjaśnieniach bez dowodów „ich treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy”. Ogólne zapewnienia nie wystarczą. Rzecz w tym, że udowodnieniu podlega tu okoliczność negatywna, czyli brak zakłócenia, a to z natury rzeczy trudno wykazać dokumentem.

Jeżeli przygotowujesz ofertę na roboty budowlane w oparciu o własną wcześniejszą dokumentację, przydatne będzie też uporządkowanie kwestii, jak przedmiar i nakłady w kosztorysie ofertowym mają się do opisu przedmiotu zamówienia, a przy realizacji poprzez podwykonawców również tego, jak wygląda prawidłowa wycena robót budowlanych.

Jak długo trwa wykluczenie wykonawcy z przetargu na tej podstawie?

Wyłącznie przez to jedno postępowanie. Nie ma tu żadnej karencji rocznej ani trzyletniej.

Zgodnie z art. 111 pkt 7 PZP wykluczenie wykonawcy następuje „w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 6 i art. 109 ust. 1 pkt 6, w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia”. Wykluczenie z tytułu wcześniejszego zaangażowania nie przenosi się więc na inne przetargi tego samego zamawiającego ani na postępowania prowadzone przez innych zamawiających. To zasadnicza różnica wobec podstaw sankcyjnych, przy których ustawa przewiduje wieloletnie okresy wykluczenia.

Warto też odnotować rzecz, która bywa źródłem nieporozumień: procedura samooczyszczenia z art. 110 ust. 2 PZP w ogóle nie obejmuje tej podstawy. Przepis wymienia okoliczności z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, a nie ma w tym katalogu art. 108 ust. 1 pkt 6. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania nie broni się więc opisem naprawionych szkód i wdrożonych procedur compliance, tylko wykazaniem, że jego udział nie zakłóca konkurencji. To osobny mechanizm, o innej logice i innym przedmiocie dowodu.

Co zrobić, gdy zamawiający już odrzucił ofertę i unieważnił przetarg?

Wnieść odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i zrobić to od razu. Przy zamówieniach o wartości równej progom unijnym lub wyższej masz na to 10 dni od przekazania zawiadomienia drogą elektroniczną, a jeżeli przekazano je inaczej, 15 dni; poniżej progów unijnych terminy wynoszą odpowiednio 5 i 10 dni.

Odrzucenie oferty następuje wtedy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę „podlegającego wykluczeniu z postępowania”. To czynność zaskarżalna, a wraz z nią zakwestionować można również następujące po niej unieważnienie postępowania, pod warunkiem że odwołanie faktycznie je obejmuje: opisuje tę czynność w uzasadnieniu i wymienia w żądaniach. W sprawie rzeszowskiej przystępujący zarzucał właśnie, że odwołanie tego nie obejmuje, a Izba nie podzieliła tego zarzutu wyłącznie dlatego, że odpowiednia argumentacja i żądanie w odwołaniu były.

Ostatecznie Izba uwzględniła odwołanie, nakazała unieważnienie odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania i obciążyła zamawiającego kosztami, w tym zwrotem wpisu w kwocie 20 000 zł. Wysokość wpisu zależy od rodzaju zamówienia i jego wartości: przy robotach budowlanych to 20 000 zł na progach unijnych i powyżej oraz 10 000 zł poniżej progów, a przy dostawach i usługach odpowiednio 15 000 zł oraz 7500 zł.

W praktyce spotykam się z tym, że wykonawca odpowiada na takie wezwanie jednym akapitem ogólnych zapewnień, a dopiero po odrzuceniu oferty zaczyna zbierać dokumenty. To odwrotna kolejność, ale nie przekreśla sprawy: jeżeli zamawiający w ogóle nie wykazał, na czym polegało zakłócenie konkurencji, sam brak dokumentów po stronie wykonawcy nie wystarcza do odrzucenia oferty. Nie znaczy to jednak, że na wezwanie można odpowiedzieć ogólnikami, bo własna inicjatywa dowodowa realnie zmniejsza ryzyko wykluczenia i buduje materiał na odwołanie.

Istotne jest też co innego. Izba nie uwzględniła argumentacji, którą zamawiający podniósł dopiero na rozprawie, wskazując, że nie może ona uzupełniać decyzji, od której wniesiono odwołanie. Oznacza to, że zakres sporu wyznacza treść uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty. Jeżeli jest ono lakoniczne, zamawiający nie nadrobi tego później, a wykonawca powinien to od razu wypunktować w odwołaniu, o czym szerzej piszę przy okazji tego, jak konstruować zarzuty w odwołaniu do KIO.

Skala tego środka ochrony prawnej bywa niedoceniana. Z danych Urzędu Zamówień Publicznych wynika, że w 2024 r. do Prezesa Izby wpłynęło 5060 odwołań, najwięcej w historii, a spośród 4605 odwołań, które podlegały rozpoznaniu przez składy orzekające, 777 zostało uwzględnionych, natomiast w 939 kolejnych postępowanie umorzono, ponieważ zamawiający sam uwzględnił zarzuty w całości. Oddalono 1374 odwołania. Szerszy kontekst tych sporów opisuję w części poświęconej zamówieniom publicznym, a pełny tekst ustawy dostępny jest w tekście jednolitym Prawa zamówień publicznych; statystyki pochodzą z informacji o działalności Krajowej Izby Odwoławczej.

Najczęściej zadawane pytania

## Dostałeś wezwanie z art. 85 ust. 2 PZP albo zawiadomienie o odrzuceniu oferty?

Ocena, czy wykluczenie wykonawcy z przetargu było zasadne, zależy od treści wezwania, uzasadnienia odrzucenia oferty i tego, co zamawiający zapisał w protokole postępowania. Terminy na odwołanie są krótkie, więc sprawę warto przeanalizować od razu po otrzymaniu pisma. Sprawdzę Twoją sytuację i wskażę, jakie zarzuty realnie wchodzą w grę. Umów konsultację telefoniczną przez [formularz kontaktowy].

O autorze: dr Maciej Swędzioł, radca prawny KT-4286 OIRP Katowice. Praktyka obejmuje prawo nieruchomości, prawo budowlane (administracyjne i cywilne) oraz zamówienia publiczne. Profil autora · Wpis w rejestrze radców prawnych